Verdeckte Gewinnausschüttung durch Beraterhonorare

Eine sog. verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) liegt vor, wenn bei einer
Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung)
vorgenommen wird, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist
und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht.
I. d. R. wird die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis dann angenommen,
wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter oder an eine ihm nahestehende
Person einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt
eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter
nicht gewährt hätte.

Ist der begünstigte Gesellschafter ein beherrschender, so kann eine vGA
auch dann anzunehmen sein, wenn die Kapitalgesellschaft eine Leistung an ihn
oder einen nahen Angehörigen erbringt, für die es an einer klaren,
im Voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten
Vereinbarung fehlt – diese also einen sog. "Fremdvergleich" nicht
standhält.

Eine Vereinbarung über Beraterhonorare, die angesichts der umfänglichen
wie unbestimmten Beschreibung der zu erbringenden Beratungsleistungen weder
das "Ob" noch das "Wie" bzw. "Wann" der vertraglichen
Leistungserbringung bestimmen lässt, hält nach einer Entscheidung
des Bundesfinanzhofs vom 12.9.2018 einem steuerrechtlichen Fremdvergleich nicht
stand. Die Leistungen sind als vGA zu qualifizieren.

Im entschiedenen Fall war den vertraglichen Vereinbarungen kein Zeitpunkt zu
entnehmen, bis zu dem ein "vertraglich vereinbarter Erfolg" ("Errichtung
eines Rechnungswesens mit Lohn- und Finanzbuchhaltung, Kostenrechnung und einer
DV-gestützten Materialwirtschaft") eingetreten sein sollte. Hieraus
wurde der Schluss gezogen, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter
eine derart unkonkrete Vereinbarung mit einem Dritten, der nicht Gesellschafter
ist, auch angesichts der sich hieraus ergebenden beträchtlichen finanziellen
Verpflichtungen der GmbH, nicht getroffen hätte.